Achiziția directă. Nerespectarea condițiilor. Contravenție sau infracțiune?

Achiziția directă. Nerespectarea condițiilor. Contravenție sau infracțiune?

#Achizitii publice, #suspiciuni,# inertii, #blocaje

În cuprinsul fenomenului de criminalitate de afaceri poate intra, fără echivoc, și infracționalitatea din domeniul regimului juridic al achizițiior publice.

Această formă de ilicit penal se remarcă printr-o penurie a mijloacelor de drept penal care pot contribui la combaterea acesteia, în pofida faptului că este de notorietate că societatea se confruntă cu o recrudescență a acestui fenomen.

Sediul materiei în privința regimului juridic al achizițiilor publice

In primul rând, Ordonanță de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii[1] (în continuare, legea specială), iar în ceea ce privește legislația secundară, de punere în aplicare a dispozițiilor din legea specială, cel mai important act normativ este reprezentat de Hotărârea de Guvern nr. 925/2006[2] pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Cu excepția unui singur articol, introdus foarte recent, respectiv art. 246 din Codul penal actual[3]

Nici în legea specială și nici în legea penală generală (Codul penal) nu există incriminări particulare care să contureze tiparul vreunei infracțiuni incidente în această materie foarte tehnică și foarte dificilă, însă atât de necesară pentru disciplinarea cheltuirii fondurilor publice.

Având în vedere acest referențial normativ, organele judiciare sunt nevoite, atunci când constată încălcări ale normelor legale din sfera achizițiilor publice care pot întruni elementele constitutive ale vreunei infracțiuni, să recurgă la încadrări juridice generale, utilizând ca instrument de lucru infracțiuni cu caracter subsidiar, așa cum sunt infracțiunile de serviciu (abuz în serviciu, neglijență în serviciu).

De menționat este și faptul că legea specială nu incriminează nicio infracțiune, ci prevede doar contravenții[4].

În cuprinsul prezentului studiu vom încerca să prezentăm implicațiile de natură penală ale încălcării unei norme imperative din legea specială, respectiv eludarea dispozițiilor prev. de art. 19 din OUG nr. 34/2006 ce edictează așa-zisa achiziție directă, aceasta mai fiind cunoscută cu denumirea de cumpărare directă sau încredințare directă:

”Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a doua a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în lei a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ.”

Așa cum este deja tranșat în literatura de specialitate, pe baza celui mai îndrituit punct de vedere[5], potrivit art. 18 si art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, ”procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică sunt licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, dialogul competitiv, negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, cererea de ofertă, concursul de soluţii”. La acestea se adaugă alte 3 proceduri speciale de atribuire, respectiv acordul cadru, sistemul de achiziții dinamic și licitația electronică[6].

Prin urmare, achiziţia directă nu este o procedură (s.n. de achiziție publică), în sensul legii speciale.

În mod similar se pronunță și o lucrare de specialitate destul de recentă[7], acreditând ideea că autoritatea contractantă poate efectua achiziții directe fără alte obstacole, cu respectarea anumitor principii (economicitate, eficiență, eficacitate) fiecare autoritate contractantă trebuind să-și stabilească norme interne pentru aceasta.

În practica organelor de urmărire penală și a instanțelor judecătorești

Cele mai frecvente forme de nerespectare a condițiilor de recurgere la achiziție directă sunt fie utilizarea acestei metode de achiziție publică cu depășirea plafonului valoric atribuit fiecărui tip de contract (echivalentul în lei a 30.000 de euro fără TVA, pentru contractele de achiziții de bunuri sau servicii, respectiv echivalentul în lei 100.000 de euro fără TVA, pentru contractele de prestări de servicii), fie folosirea achiziției directe fragmentând valoarea unui contract prin divizarea în mai multe contracte, fiecare din acestea situându-se sub pragul valoric descris mai sus, promovându-se aparența că s-au respectat condițiile formale de utilizare a acestei metode.

Având în vedere această situație de fapt

Este de analizat dacă încălcarea dispozițiilor ce statuează achiziția directă poate atrage răspunderea penală a persoanelor stabilite drept responsabile, cel mai adesea a ordonatorului principal de credite, răspunderea contravențională care excedează competenței organelor de urmărire penală sau eventual răspunderea disiplinară a acestor persoane.

În primul rând, apreciem că este greșită practica organelor de control din cadrul Agenției Naționale de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice

De a califica juridic această încălcare a dispozițiilor legale drept contravenție, prevăzută de art. 293, litera d din legea specială, respectiv ”aplicarea altor proceduri de atribuire decât a celor care sunt prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă” și subsecvent de a aplica sancțiunea contravențională de rigoare.

Așa cum arătat mai sus, legiuitorul nu consideră achiziția directă ca fiind o procedură de atribuire și, cu atât mai puțin, aceasta ar putea fi reglementată ca procedură de atribuire de către un alt act normativ.

Chiar și admițând însă că, lato sensu, prin procedurile de atribuire prevăzute de OUG nr. 34/2006 poate fi inclusă și achiziția directă, prin sancționarea contravențională a acestei fapte se ajunge la o aplicare defectuoasă a legii.

În lumina jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului

Această sancțiune contravențională prezintă, actualmente, caracter de „sancțiune penală” în accepțiunea pe care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a conferit-o acestui concept. În mod constant, organismul european a statuat că o sancţiune de altă natură aplicată unei persoane pentru faptele comise poate fi considerată ca având un caracter „penal” în sensul pe care Convenţia îl acordă acestei noţiuni dacă interdicţia instituită prin textul legal încălcat se adresează tuturor persoanelor[8], dacă scopul sancţiunii este acela de a pedepsi şi preveni săvârşirea în viitor a unor fapte similare și dacă se constată un nivel ridicat de severitate a sancţiunii aplicabile[9] (în cazul de față, sancțiunea contravențională se plasează între 80.000-100.000 de lei).

Constatarea și aplicarea acestei sancțiuni contravenționale

De către persoanele anume desemnate din cadrul Agenției Naționale de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice înainte sau în cursul derulării procesului penal, este cu atât mai eronată cu cât determină imposibilitatea de a continua procesul penal, organele de urmărire penală neputând derula ancheta penală, deoarece în acest fel s-ar încălca principiul non bis in idem, garantat de art. 4 din Protocolul nr. 7 al Convenției Europene a Drepturilor Omului.

Deși se impune încetarea procesului penal

Indiferent în ce fază s-ar afla, pentru a nu aduce vătămări unei persoane deja sancționate pentru aceeași faptă, este dificil ca organul judiciar să identifice, în acest context, cauza care împiedică punerea în mișcare a acțiunii penale, exercitarea sau epuizarea acesteia, cele mai proxime temeiuri putând fi invocarea existenței unei alte cauze de împiedicare a punerii/exercitării acțiunii penale (art. 16, litera e, teza a II-a).

De asemenea, un alt temei procedural ar putea fi existența autorității de lucru judecat (art. 16, litera i) chiar și în situația în care această sancțiune contravențională ar dobândi valențe penale în lumina jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, așa cum s-a reținut într-o speță în practica judiciară[10]: ”la prima vedere ar părea de neînțeles, din punct de vedere al politicii legislative, ca o hotărâre a organelor administrative (ale jandarmeriei) referitoare la o contravenție administrativă minoră să conducă la excluderea unei urmăriri penale și a unei judecăți, cauzată de săvârșirea unei infracțiuni (relativ) grave.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a atras însă atenția asupra faptului că, în cazul obstrucției unei sentințe penale nu contează cine pronunță sentința mai întâi!

Instanța sau autoritatea administrativă.

Se impune însă a se realiza o distincție clară, aceea că sancțiunea contravențională poate fi aplicată atât persoanelor fizice, cât și persoanelor juridice (art. 294 din legea specială).

Dacă sancțiunea contravențională a fost aplicată doar persoanei juridice, atunci apreciem că este posibilă derularea în continuare a procesului penal față de persoana/persoanele fizică/fizice răspunzătoare pentru inițierea procedurii și derularea neconformă a acesteia.

De asemenea, un alt argument pentru care apreciem că este nelegală aplicarea sancțiunii contravenționale, reglementate de art. 293, litera d din O.U.G nr. 34/2006 înainte sau în cursul procesului penal, îl reprezintă caracterul subsidiar al răspunderii contravenționale în raport cu răspunderea penală[11], motiv pentru care autoritatea administrativă ar trebui să aștepte finalizarea procesului penal.

În opinia noastră, efectuarea unei achiziții directe fără respectarea dispozițiilor art. 19 din legea specială poate întruni, la o analiză sumară, elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 297, alin. 1 Cod penal sau ale formei speciale a acestei infracțiuni reglementată în art. 132din Legea nr. 78/2000[12].

Cercetând însă cu finețe

In cazul acestei variante speciale, subiect activ este numai funcționarul public, iar cerința esențială a laturii obiective este obținerea de către subiectul activ, pentru sine sau pentru altul, a unui folos patrimonial sau nepatrimonial, legea nu distinge, și care este necuvenit[13].

Se ridică problema, în practica judiciară

Datorită faptului că infracțiunea de abuz în serviciu este prin excelență o infracțiune de rezultat, dacă simpla contractare a unei achiziții directe, nerespectând plafonul valoric stabilit de lege sau prin metoda fragmentării valorii unui contract în mai multe contracte, (această ultimă metodă este prohibită expres de către art. 23 din legea specială), poate determina cauzarea unui prejudiciu autorității contractante sau o vătămare a intereselor legale ale acesteia.

Nu avem în vedere situațiile disproporționate

Acolo unde achiziția publică este realizată la un preț, de pildă, dublu triplu etc. față de prețul pieței de profil, în această situație prejudiciul fiind de domeniul evidenței.

Analizăm ipoteza frecventă în care autoritatea contractantă urmărește atribuirea unui asemenea contract unei anumite societăți, eludând prevederile legale, iar între prețul oferit de respectiva societate și prețul de referință al pieței nu sunt valori disproporționate (în cvasimajoritatea cazurilor, achiziția directă se efectuează la un preț superior prețului pieței).

Se poate oare stabili un prejudiciu în această situație, un prejudiciu cert?

Dacă admitem că organele judiciare ar putea stabili un asemenea prejudiciu cert, atunci acest lucru s-ar putea întâmpla printr-o ficțiune juridică, organele judiciare fiind nevoite să ficționeze că autoritatea contractantă, obligată fiind să aplice una din procedurile de achiziție publică, a pus în practică acest lucru permițând dezvoltarea mediului concurențial.

Acest exercițiu de imaginație ar trebui să continue cu presupunerea că, de exemplu, la o eventuală licitație organizată de autoritatea contractantă, s-ar fi prezentat și alte societăți decât cea căreia i-a fost încredințat direct contractul de achiziție și că acestea ar fi oferit un preț inferior, iar, ipso facto, acestea ar fi adjudecat licitația, diferența dintre acest preț și cel plătit societății de la care s-a achiziționat direct putându-se considera un prejudiciu material cauzat autorității contractante.

Nu putem fi de acord cu această metodă de determinare a pagubei produse autorității contractante, aceasta neputând avea caracter cert și suport științific, nebazându-se pe un raționament logic.

Cu toate acestea, apreciem că urmarea imediată a infracțiunii de abuz în serviciu, în situația de fapt analizată în prezentul studiu, este reprezentată de vătămarea intereselor legale aparținând autorității contractante, vătămare, care deși nu poate fi evaluată material, se transpune într-o privare a unității contractante de a opta pentru servicii sau bunuri selecționate dintr-un mediu concurențial, aspect de natură să vulnerabilizeze prestigiul instituțional al acesteia, să-i lezeze imaginea și chiar să o prejudicieze, fără însă a putea fixa un prejudiciu patrimonial, așa cum am arătam mai sus.

Prejudiciul poate fi de natură patrimonială, cât și de natură nepatrimonială[14].

Diferența esențială între infracțiunea prev. de art. 297 alin. 1 Cod penal și art. 13din Legea nr. 78/2000 este aceea că, în cazul celei de-a doua infracțiuni, elementul de particularizare este dat de realizarea certă a unei urmări imediate secundare – funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial[15] (s.n. un folos necuvenit în actuala reglementare a textului de lege).

Este greu de imaginat o situație practică

In care, prin achiziția directă realizată de autoritatea contractantă, cu eludarea dispozițiilor legale, funcționarul public a cărei răspundere penală a fost atrasă să obțină un folos pentru sine, iar acestă situație de fapt să nu fie tipică infracțiunii de luare de mită. În cele mai multe cazuri, subiectul activ urmărește ca prin fapta sa să determine cauzarea unui folos necuvenit unei alte persoane, de regulă societății de la care achiziționează în mod direct.

Nu excludem însă posibilitatea practică de a întâlni și astfel de situații.

Așa fiind, apreciem faptul că întreaga contravaloare achitată, reprezentând serviciile prestate sau bunurile livrate către autoritatea contractantă, reprezintă un folos necuvenit dobândit de societatea cu care s-a contractat, iar acest lucru se datorează tocmai faptului că societatea a beneficiat de un folos injust cauzat prin nerespectarea prescripțiile legale ce guvernează acest tip de procedură. Se acreditează uneori ideea că, dacă există un echilibru just între serviciile prestate/bunurile livrate și contravaloarea încasată în urma acestora, nu se poate considera faptul că societatea a beneficiat de un folos necuvenit.

Chiar și în ipoteza existenței unei asemenea situații, folosul necuvenit constă atât în suma de bani pe care autoritatea contractantă a plătit-o, dar și, subsidiar, în selecția neconformă a acestei societăți.

Oportunitatea derulării unei proceduri cu o autoritate contractantă, cu degrevarea de concurență comercială, este, prin sine însăși, un folos necuvenit, nefiind de esența folosului ca acesta să fie patrimonial.

De altfel, în Dicționarul Explicativ al Limbii Române, substantivul ”folos” este definit ca însemnândcâștig moral sau material. În acest sens s-a pronunțat și practica judiciară, apreciind că, de exemplu, favorurile sexuale (beneficii nepecuniare) pot fi considerate foloase necuvenite[16]: sfera foloaselor necuvenite ce pot fi obţinute de către autorul infracţiunii este foarte largă, aceasta include nu numai foloasele materiale, de natură patrimonială, cum sunt banii, bunurile ori avantajele materiale, ci şi aşa zisele avantaje morale, astfel că în sfera noţiunii de alte foloase necuvenite pot fi încadrate şi favorurile de natură sexuală.

Desigur că declanșarea mecanismului răspunderii penale nu exclude și o eventuală posibilitate de inițiere a procedurii disciplinare împotriva persoanelor față de care este exercitată și acțiunea penală.

În consecință, considerăm că efectuarea, de către o autoritate contractantă, de achiziții directe, cu nerespectarea dispozițiilor art. 19 din legea specială, poate constitui infracțiunea asimilată infracțiunilor de corupție, prevăzută de art. 13din Legea nr. 78/2000, respectiv abuzul în serviciu dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, formă specială și agravantă a infracțiunii de abuz în serviciu, ci nu infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. 1 Cod penal, bineînțeles în condițiile în care sunt satisfăcute și celelalte cerințe ale laturii subiective și obiective.

De asemenea, dezavuăm soluția organelor de control din cadrul autorității competente administrativ de a încadra această eludare a dispozițiilor legale în tiparul contravenției prevăzute de art. 293, litera d din legea specială, deoarece acest mod de interpretare a legii nu se justifică din considerente atât de ordin teoretic, cât și de ordin practic.

[1] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare.
[2] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare.
[3] Art. 246 din Codul penal reglementează infracțiunea de ”deturnare a licitațiilor publice”, acest articol fiind introdus prin Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009, intrat în vigoare de la data de 1 februarie 2014.
[4] Art. 239 prevede o suită de contravenții, de la litera a la litera w.
[5] Punct de vedere exprimat în studiul ”Obligația elaborării unei note justificative pentru alegerea achiziției directe”, elaborat de Agenția Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice.
[6] În acest sens a se vedea Dumitru A. P. Florescu, Coman Lucică, ”Achizițiile publice. Reglementare, atribuire, audit financiar, jurisprudență”, Ed.Universul Juridic, București, 2013, pag. 93.
[7] Violeta Ștefănescu, ”Achizițiile publice în România. Aspecte concrete. Probleme uzuale. Soluții practice”, Ed. C.H. Beck, București, 2013, pp. 40-42.
[8] Considerăm că această condiție este îndeplinită și în măsura în care sancțiunea se adresează unei palete foarte largi de subiecți, așa cum sunt autoritățile contractante, și nu doar tuturor subiecților de drept.
[9] Într-o cauză contra României, Curtea a stabilit că amenda contravenţională de 59 de euro poate fi considerată ca având caracterul de sancţiune penală în accepţiunea Convenţiei (Anghel vs. România, 28183/03, 4 octombrie 2007).
[10] Art. 4 al Protocolului nr. 7 din Convenția EDO.
[11] Acest principiu își extrage seva din prevederile art. 1 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenției.
[12] Legea pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările și completările ulterioare.
[13] Corina Voicu, Andreea Simona Uzlău, Raluca Moroșanu, Cristinel Ghigheci, ”Noul Cod penal, Ghid de aplicare pentru practicieni”, Ed. Hamangiu, București, 2014, pag. 487.
[14] Gabriel Boroi, Liviu Stănciulescu, ”Instituții de drept civil în reglementarea noului Cod civil”, Ed.Hamangiu, 2012, pag. 239.
[15] Mihai Adrian Hotca, Mirela Gorunecu, Norel Neagu, Maxim Dobrinoiu, Radu Florin Geamănu, ”Infracțiuni prevăzute în legi speciale, Comentarii și explicații”, Ediția 3, Ed. C.H. Beck, București, 2013, pag. 662.
[16] A se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, decizia nr. 269/2014.

Ofițer de poliție judiciară Mihai-Costin TOADER
IPJ Dâmbovița-Serviciul de Investigare a Criminalității Economice

 

Articolul original

Achiziția directă. Nerespectarea condițiilor. Contravenție sau infracțiune?

Sursa: Juridice 365

www.cifn.info

Distribuie acest articol

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.